Abogados y periodistas debaten sobre si calumniar o injuriar son actos que deben permanecer en la esfera punitiva penal y recibir aumentos, o pasar a la civil con penas indemnizatorias. Periodistas buscan protección contra funcionarios corruptos. La filosofía preventiva del derecho penal exige que las medidas punitivas sean secundarias en las sociedades que saben armonizar sus conflictos de intereses apartando la represión.
Las normas deben analizarse omnicompresivamente, considerando momento, relatividad del concepto moral por transcurso del tiempo, lugar y costumbres. Esto supone amplísimo marco de discrecionalidad judicial que la ley no puede ni debe ignorar por el que con natural reserva los comunicadores se encuentran preocupados, aspecto que constituye problema diferente que no abordamos por ahora: idoneidad de jueces en democracia.
Nombre o reputación es el concepto que de una persona tienen los demás, y se protege frente a expresiones ofensivas, injuriosas, falsas o tendenciosas. Es parte del derecho de la personalidad y del patrimonio moral y social de la dignidad humana.
El Código Penal prevé delitos de injuria (imputaciones deshonrosas) y calumnia (falsa imputación de conducta típica) requiriendo animus injuriandi (conciencia, elemento psicológico o intencionalidad).
Mientras que algunos no quieren un extremo (penalización); otros tampoco desean lo contrario (descriminalización). Si preguntamos a quien haya sido vilipendiado en su honra por los medios (y de eso me jacto de tener autoridad moral para hablar), seguramente exigirá cárcel para sus perseguidores.
Pero si preguntamos al periodista, éste responderá que su misión es informar y luchar contra la corrupción, por lo que si existe una norma que lo priva de libertad por tal deber, se vulnera tan elevado cometido.
La descriminalización es inconstitucional y los argumentos hasta ahora ofrecidos (derechos humanos) no sustentan lo contrario. La honra es un derecho fundamental objeto de especial protección. Según jurisprudencia norteamericana "el derecho individual a la protección del buen nombre no refleja más que nuestro concepto básico de dignidad esencial y valor de todo ser humano... a la raíz de cualquier sistema decente de libertad ordenada" (Rosenblat vs. Baer, citado por Corte Suprema Colombia), la cual sostiene que si bien no existe expresa norma constitucional que proteja determinados bienes jurídicos penalmente, es reconocido que tal consecuencia sólo existirá cuando no haya un medio de protección menos invasivo, siendo la criminalización la ultima ratio.
Es un asunto de política criminal de Estado que en nuestro medio y momento, acostumbrado a la impunidad, clama por leyes y consecuencias rigurosas, pero sobre todo de un aparato judicial imparcial, independiente e idóneo. Colombia considera innecesario ulterior protección penal cuando el derecho se ha restablecido a través de la retractación. Si Colombia lo resolvió así, nosotros podríamos mejorar este referente exigiendo una manifestación expresa y textual que dicha retractación no excluya responsabilidad, sino punibilidad extinguiendo la acción penal, no la civil, que es lo que buscan los periodistas. Frente a las conductas que afectan la integridad moral no es necesario ulterior protección penal cuando el derecho se ha restablecido con la retractación.
Si toda una vida honrosa puede, mediante una publicación insidiosa, en un segundo ser destruida, no existe equivalente en reparación. Debe, por tanto, mantenerse la penalización; pero al mismo tiempo una solución es dejar abierta la posibilidad de restañar, con amplia difusión, la lesión que se infligió. Dentro de la necesaria ponderación entre la finalidad de bien común que persigue el derecho penal y la privación de libertad a su infractor, se abre paso un derecho penal fundado en el concepto necesidad de la pena que no implica exclusión de culpabilidad. Esta solución se inscribe dentro de la aplicación humanista del derecho penal, con arraigo en la dignidad de la persona, base de toda codificación moderna; en el estado social de derecho y en el principio de proporcionalidad que informa todo el ordenamiento, con clara incidencia sobre la ley penal. El agresor sólo podrá librarse de la sanción penal cuando se retracte bajo ciertas condiciones. No así de la civil que permanecerá viable de serle exigida por los cauces que el derecho procesal consagra.
